万益学说 | 电信网络诈骗中罪名认定争议的实证考察及其教义学应对
万益资讯2024-03-11
司法样态的实证检视 本文基于实证分析的视角，以“全文关键词：电信网络诈骗或电信诈骗”“案由：刑事”“审判程序：一审”和“文书类型：判决”为检索条件，在威科先行·法律信息库中对2017年至2022年间的电信网络诈骗案件进行检索，共检索到32130份判决（统计数据如图1-1）。2017年至2021年，全国审结电信网络诈骗犯罪案件数量呈现大规模增长，直至2022年首次出现下降，减幅达到58.9%。这主要得益于从2020年10月10日起在全国范围内开展的“断卡”行动，斩断了犯罪分子的信息流和资金流。 图1-1 2017—2022年全国法院电信网络诈骗案件判决数量情况图 准确定性电信网络诈骗犯罪案件，还需以传统诈骗犯罪为区分，分析其在现实样态上具有的特点。通过对审判案件数据的整理统计，以及相关案情事实的归纳总结，本文认为，目前电信网络诈骗犯罪在审判实践中的罪名认定主要有以下几方面特征： （一）关联犯罪“上下扩散” 诈骗犯罪的直接目的是获取经济利益，电信网络诈骗犯罪借助通信、互联网技术正朝着产业化、高科技化发展，不断引发次生危害后果，除造成直接经济损失外，其上下游行为还涉及侵犯妨害社会管理、妨害司法、破坏金融管理秩序等不同法益，电信网络诈骗行为本身在侵犯公民的财产法益外，还侵犯了网络社会的稳定状态。除了以诈骗罪定性电信网络诈骗，其关联罪名也不断扩散（统计数据如图1-2）。不同于传统诈骗犯罪的单一性，电信网络诈骗行为通常会引发诸多周边犯罪，这些关联犯罪均是广义上的电信网络诈骗犯罪，在相当程度上增加了审判实践中电信网络诈骗犯罪的罪名适用难度。 图1-2 电信网络诈骗关联犯罪罪名认定情况图 （二）罪名群内部“认定混乱” 根据我国《刑法》第二百六十六条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗刑事案件解释》）第二条第一款的规定，电信网络诈骗应当按照诈骗罪定罪处罚。审判实践中，对电信网络诈骗案件的定罪处罚罪名主要集中为诈骗罪，但随着电信网络诈骗行为的长链条化和侵犯法益的多元化，也存在着部分法院依据各犯罪人的实行行为分别认定为其他罪名的情况（统计数据如图1-3），司法解释的拟制规定导致以诈骗罪为核心的罪名群内部的认定混乱。 图1-3 2017—2022年全国法院电信网络诈骗案件判决罪名情况图 （三）帮助行为“定性分歧” 电信网络诈骗行为环节众多，不同环节的各犯罪团伙一般分工明确、以流水线模式进行操作，环环相扣最终实现犯罪目的。因此，在实践中对各行为人究竟是认定诈骗罪的共犯还是认定单独成立上下游关联犯罪也存在争议。其中，以提供银行卡帮助电信网络诈骗的行为定性分歧最大，本文在关键词中增加 “提供银行卡”后，共检索到4412份判决书，主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名（统计数据如表1）。 表1电信网络诈骗中提供银行卡行为主要认定的罪名 司法样态的成因分析 当前司法实践中，电信网络诈骗犯罪行为呈现上述定性样态的原因主要可归结为以下几点： （一）侵害法益的种类识别不清 根据《诈骗刑事案件解释》第二条规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处”。这是因为，与普通的诈骗罪仅侵犯财产利益不同，电信网络诈骗是在电信网络领域展开，并针对不特定多数人实施的诈骗，其行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，还严重干扰电信网络安全管理秩序，侵犯双重法益。电信网络诈骗的泛滥严重破坏社会诚信，加剧了风险社会下人们的不安全感，其社会危害性远超传统诈骗。因此，如果诈骗行为的对象不是不特定的多数人，就不会对网络社会的稳定状态产生实质性影响，没有侵犯电信网络安全管理秩序也就不能认定为电信网络诈骗犯罪，而只能成立普通诈骗。对电信网络诈骗罪的复合法益认识不清晰，则会导致出现同案不同判的现象。 （二）电信网络诈骗认定脱离构成要件 虽在日常生活中，人们将行为人通过打电话、发短信、发链接等利用电信网络方式获取他人财物的行为统称为“电信网络诈骗”，但从刑事立法与刑法理论的角度出发，是否所有借用电信网络平台非法取得他人财物的行为都能以诈骗罪进行规制，尚有值得探讨的余地。在实践中，盗窃行为、赌博行为往往与欺诈行为相互交织，传统的盗窃、诈骗、赌博等犯罪也开始在网络空间展开，但利用电信网络实施的获取他人财物的行为并非都属于电信网络诈骗犯罪的范畴，其成立必须同时具备以下两点：第一，侵犯法益的多重性，即侵害财产法益的同时侵害信息网络安全管理秩序；第二，符合诈骗罪的基本构成要件，关键是看被害人是否基于认识错误进而自愿处分财产。正是由于审判实践中各法院对电信网络诈骗犯罪构成要件存在不同理解，导致罪名定性存在较大差异。 （三）既遂标准缺乏统一 在电信网络诈骗的场合，大多是通过电子支付实现财物转移，财物与行为人在空间上呈现分离状态，并且在电信网络诈骗产业化的现实下，诈骗行为和取款行为也出现分离，即由不同犯罪团伙分工实施。此时，被诈骗资金一般是先进入作为中间人员的专业取款人“车商”所提供的账户中，然后再经过一系列的转账流转后，赃款才真正转移到犯罪分子手中。因此，受骗人在错误认识支配下处分的财物，其流转存在两个阶段，一是被骗钱款转入由犯罪团伙实际控制的他人账户中，二是犯罪团伙成员将上述账户中的钱款取走，这两个阶段导致存在诈骗正犯行为终了的认定应当以哪一阶段为标准的分歧。正是由于审判实践中对电信网络诈骗完成形态的认定标准并未统一，导致对于提供银行卡并进行资金转移操作的行为而言，存在帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪两种定性无法区分的问题。 图片来源：Unsplash.com 电信网络诈骗犯罪的实质性认定标准 （一）定性的前提：法益侵害的识别 从上文对司法实践的样态考察，电信网络诈骗上下游关联犯罪的罪名极其分散，牵连的相关法益复杂多样，刑事司法概念中的法益回答的是犯罪的本质是什么的问题，通过法益侵害就可以揭示犯罪的本质特征，如果不明确电信网络诈骗犯罪链条中不同阶段的法益侵害，则无法从根源上解决罪名适用的困境。故而，应当以法益为指导，在入罪判断时依据法益解释刑法规定的构成要件，在出罪判断时对符合行为构成的行为进行正当化处理。 笔者根据审判实践中的案件情况总结出，电信网络诈骗案件被告人最基本的特征是，主观上表现为非法获取他人财产利益的目的性，客观上则是利用现代通讯和网络技术手段，针对不特定多数人发布虚假信息，骗取受害群体的信任，并使其远程交付财产利益。在此过程中，受害人的财产利益和网络公共安全秩序遭到严重侵害，这便是电信网络诈骗犯罪双重法益的内容，也是较普通诈骗处罚更重的本质原因。详言之，如果利用电信网络实施诈骗行为不符合犯罪对象的不确定性和危害后果的不确定性，因其不涉及对网络公共秩序的侵害，仅侵害被害人的财产法益，故而只能定性为普通诈骗，不在电信网络诈骗犯罪的行列。当然，还需要注意的是，在上述双重法益中，财产法益才是电信网络诈骗犯罪的主要法益，因此在没有实际造成财产损失的情况下，只能以未遂处理。 （二）定性的核心：欺骗行为的明确 随着通信互联技术的发展和移动支付的广泛使用，利用电信网络侵财的案件频频发生，但这些行为是否统统都能认定为是电信网络诈骗，还需要根据案件事实及犯罪构成具体分析，判定是否符合诈骗犯罪的基本构成要件。 一方面是盗窃罪和诈骗罪，二者最关键的区分是，盗窃行为中被害人并无处分财产的意思，而诈骗行为中被害人是基于错误的认识自愿交付自己的财产。在电信网络诈骗案件中，常常有利用虚构事实、隐瞒真相手段与窃取手段并用的情形，此时便会出现诈骗罪和盗窃罪的定性争议。对此，本文认为对案件的定性必须通过进一步明确被告人最终取得财物起决定性作用的行为手段，以此作为案件定性的关键，从而判断应当成立诈骗罪还是成立盗窃罪。 另一方面是开设赌场罪与诈骗罪，二者虽在行为特征上有着明显的区分，但在实际案件中开设赌场行为和诈骗行为常常相互交织，给定罪带来困惑。对于诱骗他人参与网络赌博的行为，如果赌博行为中不存在欺骗手段，符合开设赌场罪的构成要件的则应认定为开设赌场罪，如果在赌博行为中存在利用技术手段使庄家保持赢盘或删除他人赌博账户非法占有他人财物的，则应定性为诈骗罪。 （三）帮助行为的定性标准 司法实践中，对于电信网络诈骗中提供银行卡等非法转移资金的下游帮助行为的定性，存在诈骗罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪三种情形。对于为电信网络诈骗提供银行卡等转账帮助的行为，应当以既遂节点为区分标准，诈骗罪共犯（帮助犯）和帮助信息网络犯罪活动罪由于其帮助犯性质，须具有促进犯罪活动实施的效果，因而实施于诈骗罪既遂前，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于事后帮助行为，必须是在诈骗行为既遂后。诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪之间，实际上是“想象竞合”的关系，两罪都要求对被帮助的他人实施的犯罪具有概括性认识，因此，当行为同时满足诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件时，按照《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定依照处罚较重的规定定罪处罚。 图片来源：Unsplash.com 建构电信网络诈骗关联罪名的认定规则 电信网络诈骗犯罪不仅必须依托现代通信技术“广撒网”，扩大被害人的范围，在资金转移方面还需借助于银行卡、移动支付等金融手段，在实践中的案件，常常由于诈骗行为复杂、环节众多，在客观上可能会符合不同罪名的构成要件，产生竞合，那么法院在审理案件时，对各被告人的行为应当如何定性就成了一个棘手的问题，遵循前述认定标准可建立起一套关于电信网络诈骗关联罪名的认定规则。 （一）扰乱无线电通讯管理秩序罪 根据《诈骗刑事案件意见》第三条第一款的规定，对于在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪和诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。通说认为，因二者之间存在手段与目的的牵连关系，故而应当择一重罪处罚。笔者对此理由持反对态度。实际上，利用伪基站发送诈骗短信的行为本身就是“行骗”的过程，只是在此过程中，行为人借助了非法的高科技手段，但其本质上仍只有一个欺骗行为，并不存在成立牵连犯所要求的数个行为，因而只能认定是一行为触犯数罪的想象竞合。在实践中往往是按照处罚更重的诈骗罪处理，并且应当按照电信网络诈骗从严处罚，才能完整评价该行为所侵犯的电信网络管理秩序法益和财产法益。 （二）侵犯公民个人信息罪 在我国，网络犯罪已形成产业化运作模式，个人信息是网络犯罪猖獗的源头之一，专门获取公民个人信息的犯罪团伙为各种网络犯罪提供便利。犯罪分子窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息后，再使用该信息实施电信网络诈骗犯罪的，前后两个行为应当独立评价。因此，非法获取公民个人信息后，本人又利用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪，同时构成侵犯公民个人信息罪和诈骗罪的，应当数罪并罚，只有这样才能充分保护受到侵犯的财产法益、网络公共秩序法益以及公民个人信息法益。当然，如果非法获取公民个人信息后又提供给他人用于电信诈骗的，依据犯罪分子主观上是否明知从而确定其是否成立共同犯罪。若成立共同犯罪，则按照诈骗罪（共犯）和侵犯公民个人信息罪数罪并罚，反之则以侵犯公民个人信息罪一罪论处。 （三）非法利用信息网络罪 非法利用信息网络罪的行为方式表现为“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，与帮助信息网络罪犯罪活动罪的行为方式之一“明知他人利用信息网络实施犯罪为其犯罪提供广告推广的帮助”之间存在法条竞合，由于帮助信息网络犯罪活动罪还包括为他人利用信息网络犯罪提供技术支持和支付结算帮助，因而宜认定非法利用信息网络罪是特别法条，应优先适用。如此一来，在实践中，对非法利用信息网络后实施电信网络诈骗行为的定性，可以按照为“为自己”实施犯罪而非法利用信息网络和“为他人”实施犯罪而非法利用信息网络两种情形区分处罚规则。为自己后续实施犯罪行为而非法利用信息网络的情况，应依吸收犯理论定为一罪，只有为他人实施犯罪行为而非法利用信息网络的，才成立帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的法条竞合，优先适用特别法条，以非法利用信息网络罪定罪处罚。 （四）妨害信用卡管理罪 结合电信网络诈骗犯罪案件的审判实践情况来看，大多数案件中的犯罪分子，为了顺利收款取款几乎都会涉及信用卡的使用，同时，为了隐匿身份则通常采用大批量收买他人信用卡的方式进行资金流转。对于非法持有大量信用卡后又从事电信网络诈骗犯罪活动的行为定性，本文采用如下方案：首先，有证据证明非法持有的他人信用卡系用于实施电信网络诈骗的，因行为人实施了数个犯罪行为触犯了不同罪名，且不同罪名之间不具有牵连关系，从而应当以妨害信用卡管理罪和诈骗罪数罪并罚。其次，行为人非法持有的非本人信用卡，虽缺乏证据证明该信用卡系从事电信网络诈骗犯罪的，但符合妨害信用卡管理罪的构成要件的，应当认定为妨害信用卡管理罪一罪。最后 ，行为人持有的大量本人信用卡，能够证明被用于实施电信网络诈骗犯罪活动的，成立诈骗罪，证据不足的，根据罪刑法定原则不作为犯罪处理。 文章已发表于：《华南理工大学学报（社会科学版）》2024年第一期 徐翕明 广西万益律师事务所刑事辩护部兼职律师。 擅长领域：刑事辩护。
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