[案情简介]

    案由：返还购房款纠纷

    原告：凌××

    委托代理人：莫远海，王莹文律师事务所律师

    被告：中国建设银行南宁市××支行

    原告诉称：1995年3月9日，原告和南宁××房地产开发有限公司（以下简称××公司）签订《房屋买卖合同书》，约定原告向××公司购买房产A，总房价为 176729元；同日，原告和××公司、中国建设银行××分行（以下简称××分行）一起签订《售房十年退本协议书》作为《房屋买卖合同书》的附件，约定购 房期满十年，原告持身份证、《房屋买卖合同书》、《售房十年退本协议书》、《售房十年退本证》到××分行验证后领取退房款，××法律服务所对该协议书进行 了见证。当天原告交清全部房款和相关费用后领到了××公司、××分行、××法律服务所共同签发的《售房十年退本证》，该证载明原告出资176729元购 房，于2005年3月7日期满退本，届时原告凭该证及相关资料到××分行验证后领取退本款项。1995年4月8日，××公证处对《房屋买卖合同书》和《售 房十年退本协议书》进行公证并出具××号《公证书》。2005年3月7日，原告根据《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》的约定，带着全部购房资料 到被告处（××分行已撤销，其业务及债权债务由被告承接）领取购房退本款，被告以种种理由拒绝退款，其行为已经构成违约。为此，原告起诉请求法院判令：被 告立即向原告支付购房退本款176729元及逾期付款利息并承担本案全部诉讼费。

    被告辩称：1、《售房十年退本协议书》未经过公证和律师见证，属于效力待定的协议。2、××分行不是《售房十年退本协议书》的合同当事人，也不是一般保证 人、连带责任保证人或债务人，《售房十年退本证》是由××公司签发的，××分行仅作为担保方在协议书和退本证上签章确认。根据《售房十年退本协议书》第4 条的规定：××公司收到售房款后，必须向××分行存入34.88%的房款作为十年退本保证金。不管今后十年内××公司发展如何、经营好坏，这笔款项都不得 中途提前支取。这说明××分行在合同中的义务仅是负责管理退本保证金并保证在十年期满后准时支付该保证金及其利息，××分行的法律地位只是履行监督、支付 专款专用义务的保证人，是资金管理人。由于××公司从未向××分行存入退本保证金，被告无法履行管理保证金的职权，因此，被告不存在违约。

[一审争议焦点]

    1、《售房十年退本协议书》是否已经生效？

    2、被告在本案中是何种法律地位，是否应承担支付购房退本款责任？

    3、原告主张的退款数额是否合法有据？

[一审审理结果]

    一审法院审理认为：一、关于焦点一：原告与××公司签订的《房屋买卖合同书》第3条中“双方签订《房屋买卖合同书》（附《售房十年退本协议书》）”的内 容，说明《售房十年退本协议书》是《房屋买卖合同书》的组成部分。《售房十年退本协议书》第10条“本协议双方当事人签字、律师见证、银行担保，并经公证 机关公证后生效”的约定，说明该协议属于附生效条件的协议。现原、被告对“当事人签字、银行担保”的条件已成就无异议，法院予以认定。对于律师见证，协议 落款处已标明见证方：××法律服务所，主任律师：曾××；并加盖了法律服务所公章和曾××的个人印鉴，说明该见证形式为各方当事人签约时认可的“律师见 证”形式，因此，“律师见证”条件已成就。至于“公证机关公证”，××号《公证书》将两份合同一并装卷的文本形式印证了《房屋买卖合同书》及其附件《售房 十年退本协议书》均已公证的事实。因此，法院认定《售房十年退本协议书》所附的条件已全部成就，该协议书依法有效。据此，《房屋买卖合同书》形式、内容合 法，××公司已取得所售商品房的预售许可，并已履行合同主要义务，现各方当事人均认可该合同效力，故该合同书合法有效。二、关于焦点二：《售房十年退本协 议书》第4条规定，××公司必须预存一定比例购房款作为退本保证金，并承诺十年内不支取，说明退本款项来源于××公司预存的一定比例购房款及其十年利息， 因此，购房款的退本义务人系××公司。××分行自愿在退本协议书落款处的担保人一栏签章，同时也是对协议第10条“银行担保”内容的确认，依照最高人民法 院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条和《中华人民共和国担保法》第19条的规定，××分行应当是××公司退本债务的连带责任保证 人。因××分行已被撤销，其债权债务由被告承接，故本案的连带保证责任应由被告承担。三、关于焦点三：根据《中华人民共和国担保法》第18条、21条和 26条的规定，原告要求被告支付退本款及逾期退款利息合法有据。

    综上，一审判决：被告应退还原告购房款176729元及逾期退款利息。本案诉讼费由被告负担。

    一审判决生效后，被告不服申请再审称：1、被申请人凌××未对××公司提起诉讼，其放弃了对债务人××公司的债务，那么作为债务人的保证人的保证责任依法 也应予以免除；2、一审判决适用法律错误。本案的担保行为发生在《中华人民共和国担保法》施行以前，依法应当适用担保行为发生时的法律和司法解释，而根据 当时最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条的规定，本案申请人只是一般保证人，只承担补充赔偿责任；3、申请人在本案 属于保证监督支付专款专用的保证人，××公司没有依约向申请人存款，那么申请人也就没有监督的义务，不用承担本案的支付责任；4、一审判决认定《售房十年 退本协议书》已公证并生效是错误的；5、一审法院主动调取××公司开发的××商品房预售许可证的行为属于违反法定程序。综上，请求法院撤销一审判决驳回被 申请人的诉讼请求。

    被申请人凌××答辩称：1、《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》是各方当事人的真实意思表示，且未违反我国法律法规禁止性规定，《房屋买卖合同 书》已经××公证处公证，作为合同附件的《售房十年退本协议书》其效力应当与主合同一致，也应认定为已公证生效。2、申请人应根据合同约定，承担退本付款 义务。首先，根据《房屋买卖合同书》第4条和《售房十年退本协议书》第5条的约定，表明××分行是唯一退款义务人，现××分行已撤销，其业务及债权债务均 应由申请人承担。其次，××分行承担保证责任的方式已在《房屋买卖合同书》、《售房十年退本协议书》和《售房十年退本证》作了明确约定：购房期满10年， 凌××可持身份证、《房屋买卖合同书》、《售房十年退本协议书》和《售房十年退本证》到××分行验证后领取退房款。可见，××分行承担的是见索即付的独立 担保责任，见索即付的担保应当认定为连带责任保证。3、被申请人要求申请人支付退本款及逾期付款利息合法有据。首先，申请人承担付款责任不以××公司存入 退本保证金为前提；其次，申请人承担的是连带责任保证，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6条的规定，被申请人有 权直接要求申请人履行付款义务。综上，请求法院维持原判。

 [再审争议焦点]

    1、《售房十年退本协议书》是否生效？

    2、原审判决适用法律是否错误？

    3、申请人在本案中是何种法律地位，是否应承担支付退房款的责任？

    4、原审判决是否违反法定程序？

[再审审理结果]

    法院审理认为：一、关于焦点一：《售房十年退本协议书》属于附生效条件的协议，所附条件为：当事人签字、律师见证、银行担保和公证机关公证。现各方当事人 对“当事人签字、律师见证、银行担保”的条件已成就无异议，法院予以确认。被告对“经公证机关公证”有争议，法院认为，《房屋买卖合同书》已公证，则作为 其组成部分的《售房十年退本协议书》亦已公证，××号《公证书》将两份合同一并装卷且每一页都盖有××公证处的钢印足以印证这一事实。因此，法院认定《售 房十年退本协议书》约定的四个生效条件已全部成就，该协议书已生效。由于《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》是各方真实意思表示，内容没有违反当 时国家法律的禁止性规定，故《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》合法有效。

    关于焦点二：本案申请人的担保行为发生在《中华人民共和国担保法》施行之前，应适用担保行为发生时的相关法律规定。故原审判决适用《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定处理本案不当。

    关于焦点三：1、根据《售房十年退本协议书》第4条和第5条的约定，本案购房款的退本义务人应归××公司。2、在《售房十年退本协议书》中，××分行自愿 在退本协议书落款处的担保人一栏签章，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）第3条的规 定，××分行在本案中法律地位应当是保证人。3、××分行承担保证责任的方式当事人已在合同中作了明确约定，根据约定，××分行承担付款义务并非以债务人 不能履行债务为前提，××分行承担的是见索即付的担保责任，该见索即付的担保应当认定为连带责任保证。根据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题 的规定》（法发[1994]8号）第6条的规定，原告直接请求作为连带责任保证人的申请人承担支付退房款的责任于法有据，法院予以支持。

    关于焦点四：本案××公司是否办理了其开发的××商品房预售许可证，关系到《房屋买卖合同书》是否合法有效的问题，对案件的审理结果有重大影响。因此，原审法院依职权调取××商品房预售许可证符合法律的规定，没有违反法定程序。

    综上，法院认为，原审判决认定事实清楚，虽然适用法律有误，但实体处理并无不当，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）第3条、第6条和《中华人民共和国民事诉讼法》第186条的规定，判决维持原判。

[律师评析]

    本案原告在购房期满10年后，按合同约定持相关资料寻求退本时，发现当初售房的××公司已被吊销营业执照，担保退款的××分行也已撤销，当原告辗转找到被 告（××分行的承接人）要求退款时，却屡遭拒绝。原告“售房十年退本”的利益是否还能实现？本案代理律师针对关键的焦点问题进行剖析，使原告最终取得本案 的全面胜诉。

    一、《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》合法有效。

    最高人民法院（2001）民一终字第329号民事判决书认定：“国家法律、行政法规均没有禁止此类销售活动（房屋还本销售）的规定，当事人之间所签订协议 之意思表示真实明确，不违反公平原则和诚实信用原则，应当认定为有效。”本案《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》是当事人自愿签订的，且没有违反 当时法律法规的强制性规定，被告主张《售房十年退本协议书》未经公证尚未生效是错误的。《房屋买卖合同书》已经××公证处公证，作为被公证合同文件一部分 的《售房十年退本协议书》自然也应当认定为已公证生效。因此《房屋买卖合同书》和《售房十年退本协议书》均合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。

    二、被告在本案中承担的应当是连带保证责任而非一般保证责任。

    《房屋买卖合同书》、《售房十年退本协议书》和《售房十年退本证》均明确约定：购房期满10年，凌××可持身份证、《房屋买卖合同书》、《售房十年退本协 议书》和《售房十年退本证》到××分行验证后领取退房款。××分行作为担保人和退本付款的义务人，应当向购房者承担退本付款的义务。可见，××分行承担付 款责任除验证购房者相关证件以外并无其它任何附带条件，亦不以××公司将十年退本保证金存入××分行为前提。××分行承担的是见索即付的担保责任，见索即 付的担保应当认定为连带责任保证而非一般保证。最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能 作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中明确指出：独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保等形 式，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定 担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。根据该讲话精神，××分行见索即付的担保应当认定为连带责任保证。根据最高人民法院《关于审 理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）第6条的规定，原告直接向××分行的承接人被告主张履行退款义务是合法的，被告拒 绝履行退款义务，严重违反了合同约定，应当承担违约责任。